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A probabilidade do direito e a concessão da tutela provisória de evidência (Enunciado n. 47 da I Jornada de Direito Processual Civil do CJF)

Data: 08/11/2017

Esta espécie de tutela provisória, denominada 'tutela da evidência', pode ser concedida somente em algumas hipóteses específicas expressamente elencadas pelo legislador, ainda que não exista demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, o que a diferencia claramente das tutelas de urgência (cautelar e antecipada).

As hipóteses estão expressamente elencadas nos quatro incisos do 'caput' do artigo 311 do CPC/2015.

São elas: i) quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte (o que já previa o artigo 273, inciso II do CPC/1973); ii) quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; iii) quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa ou iv) quando a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

E segundo o Enunciado n. 47 da I Jornada de Direito Processual Civil do CJF, na hipótese do inciso I - quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte - a probabilidade do direito constitui requisito para concessão da tutela da evidência.

O requisito da probabilidade do direito já foi muito bem analisado por Cândido Rangel Dinamarco:

"Probabilidade é a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes. As afirmativas pesando mais sobre o espírito da pessoa, o fato é provável; pesando mais as negativas, ele é improvável (Malatesta). A probabilidade, assim conceituada, é menos que a certeza, porque lá os motivos divergentes não ficam afastados, mas somente suplantados; e é mais que a credibilidade, ou verossimilhança, pela qual na mente do observador os motivos convergentes e os divergentes comparecem em situação de equivalência e, se o espírito não se anima a afirmar, também não ousa negar. O grau dessa probabilidade será apreciado pelo juiz, prudentemente e atento à gravidade da medida a conceder" (A Reforma do Código de Processo Civil, 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 145).

Eis, então, o inteiro teor desse Enunciado:

Enunciado n. 47 – A probabilidade do direito constitui requisito para concessão da tutela da evidência fundada em abuso do direito de defesa ou em manifesto propósito protelatório da parte contrária.

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